Cette année et l’an prochain, nous célèbrerons l’anniversaire de la création de la Cour pénale internationale (CPI). Pourquoi deux années de suite ? Parce que 1998 fut l’année de la signature à Rome, le 17 juillet, du Statut de la CPI qui aura donc vingt ans en 2018, et 2002 vit l’entrée en vigueur le 1er juillet, voilà quinze ans aujourd’hui, avec la ratification de soixante États-nations comme il était prévu, de ce «Statut de Rome», nom familier qu’il a gardé depuis lors. Deux occasions de célébrer un anniversaire, et pourtant, il n’y a pas de quoi faire la fête.
Après l’instauration dans la première moitié des années 1990, pour la première fois depuis les Procès de Nuremberg et de Tokyo, de deux juridictions pénales internationales – les Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda –, le monde s’était repris à rêver d’une juridiction pénale permanente et universelle pour les crimes les plus graves au regard du droit international, rêvée à partir de 1945 puis enterrée pendant la Guerre Froide. A Rome, ce furent des délégations nationales à la détermination inégale qui se rencontrèrent, parmi lesquelles celle des États-Unis opposée à ce qu’une cour internationale ait une quelconque juridiction sur ses soldats et celle d’une France qui craignait le pire pour ses troupes qui s’étaient compromises avec les nationalistes serbes lors des missions de maintien de la paix en ex-Yougoslavie où elles revêtaient le casque bleu depuis 1992.
Si la CPI fut bel et bien créée, elle n’était pas pour le moins la super-juridiction tant rêvée par une opinion publique internationale frustrée par les triomphes de la force dans les Balkans, en Somalie, au Rwanda, en Tchétchénie et ailleurs. Après l’enthousiasme à l’idée d’une «cour pénale internationale» venait la désillusion sur ce qu’impliquait réellement une telle appellation.
Selon Albert Camus, «Mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du monde». Et plus que dans tout autre domaine de la vie en société, en droit, un mot est une idée, une idée est un concept, et un concept est une arme, une arme du droit. Le droit ne peut admettre, par exemple, le sous-entendu et l’imaginaire que revêtent les mots en politique, chacun(e) pouvant bien voir dans un mot ce qu’il ou elle veut, tant qu’il ou elle vote pour le parti qui l’a le plus prononcé. Par «cour pénale», on sait plus ou moins à quoi s’attendre ; mais que veut dire exactement «internationale» ?
Au sens étymologique strict, ce qui est «international» existe entre les nations, prises comme sujets de droit international au sens traditionnel du domaine, celui du jus gentium. Mais le vingtième siècle, plus particulièrement depuis ces fameux Procès de Nuremberg et de Tokyo, a fait sortir le terme de sa pure étymologie, lui donnant le sens supplémentaire de transnational, soit ce qui traverse les nations, faisant fi des frontières, voire de supranational – il s’agit alors de transcender les nations dans ce qui serait une théologie des relations internationales, ainsi que du droit qui s’y rapporte.
Cette distinction, de prime abord triviale, n’est-elle pas justement la clé pour comprendre en quoi la CPI ne pouvait qu’inspirer l’espoir et, dans l’exercice de son mandat, décevoir ? Comment séparer, en effet, l’analyse d’un phénomène juridique et judiciaire dont l’existence s’inscrit dans l’ordre souverain des nations du questionnement sur ce qu’implique, ou non, ce même ordre souverain des nations quand l’on vient à y insérer des individus pour les sanctionner ? S’interroger, en matière criminelle, sur la justice internationale voulue comme telle et sur ce qu’elle serait en devenant transnationale ou supranationale, peut-on en faire l’économie pour comprendre la CPI aujourd’hui ?
Une pure «justice des nations» ?
Ce n’est pas ce que démontre d’Olivier de Frouville, Professeur de droit public à l’Université Paris II Panthéon-Assas et ancien Président du Groupe de travail de l’ONU sur les disparitions forcées. Dans son ouvrage Droit international pénal (Pédone, 2013), Frouville établit d’emblée une distinction formelle entre la Société des États souverains et la Société humaine universelle, récusant par là même l’appellation «droit pénal international» largement répandue et admise lorsqu’il s’agit de désigner le domaine d’action la CPI. Il ne s’agit pas, selon Frouville, de droit pénal international, qui ne serait guère qu’une extension au-delà des frontières nationales du droit pénal interne des Etats-nations, mais de droit international pénal¸ puisqu’il est question de la branche pénale du droit international. C’est cette distinction qui permet, notamment, d’y voir plus clair dans l’état de la justice dite «pénale internationale» aujourd’hui, dont la CPI est l’organe suprême mais non, loin de là même, le seul.
Là où la CPI se distingue des autres juridictions existantes, c’est que, là où elles sont toutes des organes des Nations Unies, comme l’est le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) et l’était le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR) avant sa fermeture en 2015, ou tout au moins des créations de l’Organisation mondiale, ainsi de tribunaux hybrides tels le Tribunal spécial pour le Liban (TSL) et le Tribunal spécial pour la Sierra Leone (TSSL), la CPI n’a aucune parenté avec l’ONU, étant une pure émanation des États-nations présents à la Conférence diplomatique de Rome qui s’est close sur l’adoption du Statut ainsi dénommé. Certes, le Statut de Rome établit des liens étroits entre l’ONU et la CPI, mais cette dernière n’est pour autant pas membre de la «famille» onusienne, n’étant gouvernée que par ses propres États membres regroupés en Assemblée des États Parties, bien sûr au Statut de Rome.
Si les juridictions de l’ONU peuvent prétendre incarner une certaine transcendance au niveau judiciaire, ceintes de l’autorité morale, à défaut de politique, de l’Organisation mondiale, la CPI est pour sa part livrée à elle-même, pur produit du système des États-nations tel qu’il existe depuis 1648 et la Westphalie. L’Article 17 du Statut de Rome en est sans nul doute l’expression la plus nette, puisqu’il fait de la CPI une juridiction subsidiaire qui n’intervient que lorsqu’un État Partie ne peut ou ne veut juger un suspect dans des conditions conformes au droit international. Une différence pourtant assumée dès le départ, puisque le premier Procureur de la CPI, Luis Moreno Ocampo, déclarait que sa juridiction accomplirait sa mission si elle n’avait «absolument aucune affaire à juger», les États-nations s’en chargeant d’eux-mêmes et étant en mesure de le faire. Une juridiction pénale internationale créée, donc, moins pour juger que pour donner l’exemple. Mais l’a-t-elle fait ?
Les situations ne manquent pas qui démontrent la faiblesse d’un système basé d’un bout à l’autre sur l’aptitude et/ou la bonne volonté des juridictions nationales. Bien que le Conseil de Sécurité de l’ONU, usant du droit que lui confère l’Article 13(b) du Statut de Rome, ait saisi la CPI de la situation en Libye dans le même temps qu’il donnait le feu vert à la coalition menée à la France pour une intervention «humanitaire», Seif el Islam Kadhafi, fils du «Guide» libyen Muammar Kadhafi qui fut assassiné pendant les combats, ne put recevoir en 2012 la visite de l’équipe de défense qui lui avait été désignée par la CPI, menée par l’avocate australienne Melinda Taylor et qui fut détenue pendant quatre semaines par les autorités libyennes issues du soulèvement. Ce n’est qu’après avoir arraché à la CPI le droit de juger Seif el Islam Kadhafi lui-même que le nouvel État libyen libéra les envoyés de la CPI. Le fils de l’ancien autocrate devait toutefois ne jamais comparaître devant une quelconque juridiction libyenne, ayant même été libéré de sa détention le 11 juin par un groupe armé de Zintan, dans l’ouest du pays.
Il est désarmant de constater à cet égard que, sur les cinq Membres Permanents du Conseil de Sécurité, seuls deux à ce jour ont ratifié le Statut de Rome – ses deux membres européens, France et Grande-Bretagne. Comment s’étonner, dès lors, que plusieurs États africains aient décidé en 2016 de quitter la CPI, qu’il s’agisse du Burundi où la décision provint d’un référendum ou de l’Afrique du Sud et de la Gambie dont les desseins des dirigeants se virent contrariés ?
Il est donc acquis que la Cour pénale «internationale» est bien la plus «internationale», n’existant qu’entre les nations, qui soit. Comment alors prétendre accroître l’efficacité d’une juridiction que l’on sait condamnée à faire le jeu de puissances souveraines soucieuses de leurs intérêts avant de l’être de toute justice qui dépasse leur pouvoir ?
Puisque la CPI dépend des nations, c’est d’abord à leur niveau qu’existent des solutions. Il peut ainsi être accordé par les pouvoirs publics, et/ou par l’opinion publique, un soutien plus conséquent, en termes humains et financiers, aux organismes de soutien à la CPI comme le sont les organisations membres de la Coalition pour la Cour pénale internationale que dirige William Pace.
De tels groupes ont été vus à l’œuvre dans le contexte sensible du lancement par la CPI en janvier 2016 de son enquête en Géorgie, consacrée bien sûr aux crimes commis pendant le conflit armé de 2008 entre forces armées géorgiennes et troupes de la Fédération de Russie voisine. Appelant à une plus fidèle coopération de Tbilissi avec la CPI et, plus encore, à une attention plus soutenue aux demandes des victimes, ces organisations ont joué un rôle capital dans un contexte de tension et de méfiance entre CPI et autorités géorgiennes, sur fond de visions divergentes de la primauté du droit national ou international telles que la Cour en avait surtout connu jusqu’alors en Afrique, le continent qui accueille la plupart de ses enquêtes.
Puisqu’il n’est de juste pouvoir des nations qui ne reçoive de limites, il faudra bien en venir un jour, non à la CPI même mais à l’ONU, à la mise en place d’un mécanisme équivalent au plan judiciaire de ce qu’est à l’Assemblée générale la Résolution 377 (A) 1950, dite «Résolution Acheson» ou «Union pour le maintien de la paix, qui permet à l’Assemblée de se substituer au Conseil de Sécurité lorsque l’adoption d’une résolution concernant une situation grave et immédiate de conflit subit un blocage. Les atrocités commises en Syrie et en Irak sont plus que suffisantes pour que l’Assemblée générale reçoive le droit de prendre les commandes pour saisir la CPI d’une situation donnée, en l’occurrence pour court-circuiter enfin les vétos russe et chinois protégeant le régime de Bachar al-Assad.
Par voie de conséquence, il deviendrait également possible de saisir la Cour du nombre incalculable d’exactions commises par Daesh, l’ «État islamique» autoproclamé qui, peut-être, vit en ce moment même ses dernières heures sur le terrain. Malgré l’escalade permanente dans l’inhumanité à laquelle il se livre depuis trois ans, Daesh n’a jamais été inquiété par la CPI, car ni l’Irak ni la Syrie sur le territoire desquels il a fondé son «califat» ne sont États Parties au Statut de Rome, seules des poursuites individuelles contre les jihadistes sur place qui sont ressortissants d’États Parties étant possibles au plan juridique, avait estimé la Procureure Fatou Bensouda. Sachant la difficulté, quand bien même, de poursuites concrètes contre les intéressés.
Et si Daesh s’était contenté de faire voler en éclats les symboles officiels de la démarcation entre les deux pays héritée de Sykes-Picot et de l’ère coloniale. En effaçant, outre cette frontière juridique, tout ce que signifie le droit international, notamment humanitaire, qu’elle sous-tend, le groupe terroriste a démontré qu’une pure justice «internationale», même si elle devait fonctionner au mieux de ses capacités, était insuffisante face aux défis de notre temps.
Une CPI qui constitue l’accomplissement majeur de cette justice «internationale» ne trouverait-elle donc d’utilité, donc de salut, qu’en franchissant le pas en direction d’une justice transnationale ou supranationale ?
Pour une justice sans frontières
Dans la lignée de la Société Humaine Universelle qu’il défend, Olivier de Frouville définit un Cosmopolitisme juridique (Pédone 2015) qui semble être le domaine même dans lequel une véritable justice pénale au-delà de l’État-nation est possible. Un domaine où, épuré de l’intérêt national, le combat juridique trouve toute sa signification, selon les principes universels dont l’a doté, ironie ou excès de confiance, le monde des nations souveraines.
Le précédent le plus ancien d’un dirigeant en exercice, en l’occurrence un commandant militaire, jugé pour crimes de guerre dans un contexte transnational est celui du chevalier germanique Pierre de Hagenbach, qui fut jugé en 1474 à Breisach (Allemagne) et décapité à l’issue de son procès. C’était avant la Westphalie, au temps que ce que le Professeur Charles Zorgbibe appelle dans La paix (PUF 1984) la cité chrétienne – l’Europe répartie en royaumes distincts mais placés sous l’autorité d’un empereur lui-même soumis in fine au Pape.
On était certes encore loin de Kant et du droit cosmopolitique (jus cosmopoliticum) qu’il oppose au droit des gens (jus gentium) dans son Projet de paix perpétuelle de 1796, a fortiori de la notion d’Etat de droit fondant l’ouvrage de Tom Bingham The Rule of Law (Penguin 2011). Le procès Hagenbach présenterait une ancestralité plus évidente avec ce qu’analyse Orde F. Kittrie comme étant le Lawfare (Oxford 2016), l’utilisation du droit comme arme de guerre dans des situations où la puissance militaire n’est plus suffisante. Clausewitz qui voyait en la politique «la continuation de la guerre par d’autres moyens» aurait vu à bon droit en le lawfare un prolongement juridique de sa pensée.
Comment éviter, dès lors, qu’une justice pénale internationale privée de tout socle national ne dérive vers une jungle juridique sans frontières ? Déjà, en revenant aux fondamentaux, et pour la justice pénale internationale, il s’agit des Principes de Nuremberg de 1950, adoptés à l’issue du Procès du même nom et qui, outre qu’ils sont les principes fondateurs de toute justice pénale internationale telle qu’existant aujourd’hui, ont la particularité de n’avoir été proclamés par aucun organe intergouvernemental institué, puisque le Procès de Nuremberg n’avait eu lieu sous l’égide ni de l’ONU nouvellement créée, ni de la Société des Nations qui vivait ses derniers jours, ayant été dissoute en 1946. Peut-il y avoir plus transnational ou supranational que cela ?
Surmontant leurs différences idéologiques et d’intérêt national, les dirigeants du monde avaient admis ces principes comme ceux qui fonderaient l’indispensable épilogue judiciaire des années de ténèbres que venait de traverser cette terre. Aujourd’hui encore, c’est en ces Principes de Nuremberg que puisent leur source des jugements aussi capitaux que Procureur c. Taylor, TSSL, 30 mai 2004, sur l’immunité, Procureur c. Tadic, TPIY, 11 novembre 1999, sur la primauté du droit international coutumier, et Procureur c. Lubanga, CPI, 10 juillet 2012, sur le leadership et la responsabilité judiciaire.
Une CPI qui s’affranchirait du pur jus gentium en direction des Principes de Nuremberg serait déjà mieux à même de voir rejoindre sa cause, en vue d’un meilleur équilibre et d’une plus grande pertinence dans son développement d’une jurisprudence internationale, des universitaires et des organisations non-gouvernementales que regrouperait de manière heureuse la création d’un statut consultatif auprès de l’Assemblée des Etats Parties et du Bureau du Procureur, sur le modèle de celui qu’offre l’ONU au sein de son Conseil économique et social (ECOSOC).
De là pourrait surgir une nouvelle version du Projet de Code pénal international du juriste et diplomate algérien Cherif Bassiouni (Revue international de droit pénal, Numéro 1/2, Volume 52, 1981). Venant s’ajouter aux instruments internationaux de Droits de l’Homme et de droit humanitaire international, s’il n’en devient pas rapidement le creuset, le Code pénal international servirait de balise à tous les juristes – avocats, magistrats du siège et du parquet, professeurs de droit – auxquels la logique de la justice pénale internationale est essentielle.
Mais reste le conflit, brûlant et frustrant, entre droit international et droit local, de l’Afrique à la Géorgie. A travers des Chambres régionales de la CPI, composées de fonctionnaires et magistrats pour moitié internationaux et pour moitié locaux, sur le principe des tribunaux hybrides, des passerelles pourraient être tendues et des craintes d’incompréhension culturelle dissipées. Pour en revenir à la Syrie, pays où le droit a été l’un des domaines les plus meurtris par la dictature des Assad, une Chambre régionale comprenant pour partie des juristes issus du Proche-Orient serait à même d’aplanir certaines différences qui rendraient pour l’heure réticents des suspects craignant de comparaître devant des juridictions sans connaissance suffisante de leur contexte d’origine. La justice ainsi servie, des ponts se jetteraient aussi plus facilement au plan politique.
Par extension, une telle refonte du droit qu’applique la CPI, sur un fondement universaliste et, pour les cas sensibles, vers une pratique régionale inclusive, arrachant la justice pénale internationale au pur modèle westphalien, fournirait les bases d’une gouvernance mondiale institutionnalisée tout en éloignant les craintes d’un Léviathan à la Hobbes qui nourrissent tant de nos jours l’imaginaire complotiste.
Changer le droit pour changer le monde
Dans les premières années 1990 où la purification ethnique en ex-Yougoslavie puis le génocide du Rwanda avaient réveillé la conscience d’un monde endormi par la Guerre Froide à l’idée que le «Plus jamais ça !» de l’après-guerre n’était qu’un vœu pieux, un slogan était apparu qui devint vite le mot d’ordre des défenseurs de l’idée d’une juridiction pénale internationale permanente : «No Peace Without Justice», soit, tout à la fois, «Nous ne voulons pas d’une paix sans justice» et «Sans justice, aucune paix n’est possible».
Quinze ans après l’entrée en vigueur du Statut de Rome, l’ordre libéral naissant de l’après-guerre froide n’est plus qu’un souvenir. De la création d’un premier «État terroriste» par Daesh au climat non de nouvelle Guerre Froide, mais bien pire, de «guerre tiède» entre États-Unis et Russie, c’est l’approche réaliste qui triomphe à ce jour. Quelle priorité souhaiter encore pour la paix dans de telles conditions, et n’est-ce pas aujourd’hui «No Peace Without Justice» qui est devenu le vœu pieux d’un monde traumatisé par des horreurs sans cesse plus oublieuses des valeurs humaines, et avec elles, des codes internationaux censés en faire la règle ?
En comprenant qu’il n’est plus temps, et ce déjà de longue date, de vouloir faire de la CPI un simple additif ou appendice à un ordre mondial qui se régulerait toujours de lui-même, mais qu’il est temps qu’elle devienne au contraire le pivot de toute alternative à l’état d’anarchie et de loi du plus fort. Quitte à ce qu’elle soit moins «internationale» que prévu et, s’il ne tient qu’à cela, à en changer le nom. Cour pénale mondiale ? Cour pénale universelle ? Cour pénale de l’Humanité ? Si, pour Camus, «Mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du monde», alors il n’est que temps de donner enfin à l’avenir le nom qu’il mérite.
Droit est toujours raison 